历史在这里倒退：1998年《土地管理法》修订

徐远

一、“城乡二元”的两层含义

前文讲到，中国现行的土地制度，以“城乡二元”为基本特征。 所谓城乡二元，有两层含义。 一是所有制的二元：城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有。 二是转让权的二元：城市土地的使用权可以依法转让，农村土地不可以。

所有制的二元，源于1982年的《宪法；转让权的二元，源于国务院在出台有关法规方面的“作为”和“不作为”。 1988年的《土地管理法规定“国有土地和集体所有土地使用权可以依法转让”，并授权国务院制定具体办法。 城镇国有土地使用权转让的办法，1990年5月就出了。 农村土地的相应办法，却至今也没有出。 而且，国务院还出台了诸多限制农村土地使用权转让的法规。 一方是“作为”，另一方是“不作为”，甚至是“反向作为”，结果就是城乡土地使用权转让的命运迥异。

需要强调的是，“转让权”的二元具有更加实质性的意义。 不管所有制是“二元”、“三元”还是“多次元”的，如果不同“元”的所有权是平等的，能做到“同地同权”，则问题不大。 问题是，如果一种权利可以转让，另一种不可以，产权的实质就大不相同了。

最让人惊讶的，是长达24年以后，国务院始终没有出台一个农村集体土地使用权转让的办法。 而且，还出台了诸多限制的办法。 是完全置《土地管理法的授权于不顾？并且公然违抗？也不是。 原来这一授权在1998年修订的《土地管理法中，已经悄然消失了。

二、悄然消失的授权

1998年《土地管理法的修订，变化可谓非常之大。 1988年的版本，有7章57条。 1998年的版本，有8章，条目数增加了50％，从57条增加到86条，增加了29条之多。 作为比较，2004年的第三次修定之后，依然是8章86条，只改动了个别字句，集中在土地征收和补偿上。 因此，现行的土地管理法，基本上就是1998年的版本。

本文关心的，是《土地管理法第二条发生了重大的变化。 要知道，开篇第一条说的是立法目的，算是务虚，这第二条是务实的第一条，可以说是最重要的一条。 本来的第四款，“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。 土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，悄然消失了。 取而代之的，是第三款后面加了一句“土地使用权可以依法转让”，而这句话显然要轻描淡写很多。

这里面有两个重要变化。 首先，1998年的修订拿掉了“国有土地和集体所有的土地”的表述，而只是说“土地使用权可以依法转让”，表述更加模糊，不再强调“集体所有的土地的使用权”也可以依法转让。 其次，1998年的修订拿掉了“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”这句话。

把这些变化放在一起，意思其实很清楚：既然不再强调“集体所有的土地的使用权”可以依法转让，而且当时已经有了一个城镇国有土地使用权转让的办法，也就不用再授权国务院出台一个农村集体土地使用权转让的办法了。 对国务院的授权，就这样悄然消失了。

行文如此，笔者不禁长叹一口气：原来如此。 怪不得此后多年，一直就没有一个农村土地使用权的转让方案出台。 历史，在这里悄然打了一个弯，而且是一个很大的弯，从此演进的方向就不同了。

三、1998年修订对农村集体土地流转的限制

重要的是，1998年《土地管理法修订里面，已经包含了对农村集体土地流转的限制。 这些限制，形成了迄今农村土地不能流转的法律基础。 且看《土地管理法中几条新增的规定：

第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

第44条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

这三条加在一起，就是说，农村集体土地是不能直接参与非农建设的。 如果需要建设用地怎么办？请申请使用城市国有土地。 城市国有土地不够怎么办？政府会把一部分农用地转为建设用地，再批给你。 于是，农村集体土地直接参与工业化、城市化的权利，就这样被剥夺了。 更准确地说，这个权利，从农民的手里，转移到“政府”的手里。

当然，这里不是没开口子。 第43条还规定，“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 ”也就是说，乡镇企业，农民住宅，和乡（镇）村公共设施和公益建设用地，可以在农村集体建设用地上进行。

问题是，这个口子只开了一半，并没有全开。 农村集体建设用地依然是不能流转的，不能进入城市国有土地市场。 因为有钱的“城里人”和企事业单位不能买，农村土地的“流转价值”就大打折扣了。 你看那么多“小产权房”，因为不能自由流转，和大产权房的价格差距至少一倍。 差不多地段的小产权房，常常只有大产权房三分之一甚至更低的价格。 由于不能流转，也就不能抵押，农村土地的金融功能也就被剥夺了。

或者有人会说，乡镇企业不是可以使用集体土地吗？怎么能说安全剥夺农村土地参与工业化的权利了呢？稍微熟悉历史的人都知道，乡镇企业在上世纪90年代已经风光不再，农村就地工业化的弊端已经显现，收益已经不大了。 到了1998年的时候，早就是明日黄花了。 因此，保留在集体土地上办乡镇企业的权利，表面上看是网开一面，实际上何尝不是一种假惺惺的姿态。 何况，乡镇企业是一种极富历史感的存在，曾经立过赫赫战功的，小平就专门表扬过，想要剥夺这个权利，也不那么容易，还不如留在那里。

至此，1998年《土地管理法的修订，已经把“限制流转”的枷锁，套到了农村集体土地使用权的头上。 “转让权”的二元，就此形成，城乡二元有了更加丰富、实质的意义。 此后，国务院又出台了诸多限制、禁止农村土地使用权流转的法规，“使用权”的二元进一步完善了。

1998年的这一条修法，最重要的后果之一，就是政府垄断了城市化的供地。 农村集体土地要参与城市化建设，首先要征为城市国有土地。 此后，恰逢城市化加速的东风吹来，“征地运动”就如火如荼地展开了。 今天人们熟知的“土地财政”，也因此成了地方政府一个重要的收入来源。

需要仔细考证的，至少有两条。 其一，1998年到底是出于什么考虑，规定农村集体土地不能用于非农建设，规定任何单位和个人进行建设，必须申请使用国有土地。 立法基础是什么？这些规定，在以前的法律法规里是没有的。

其二，这些规定和1988年修宪的精神，是否一致？1988年修宪，特地加了一句话“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这里面并没有农村集体土地。 据此修订的1988年《土地管理法，明文规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。 这更加说明，1988年《土地管理法理解的宪法精神，在土地使用权的转让上，也是不歧视农村集体土地的。 为什么到了1998年，解读就完全不同了，来了一个180度的大转弯？

谁说历史总是进步的？让人只得徒呼无奈。