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定金能否取回,须看双方关于定金的约定。
房屋认购的定金属于立约定金。从学理上解释,定金分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。2000年12月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》颁布之前,担保法和合同法仅规定了违约定金一种形式。“担保法司法解释”根据司法实践的需要,对定金的形式作了扩展性规定,在已有的违约定金的基础上,又具体规定了立约定金、成约定金、解约定金等形式。房屋认购书中的定金是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金,因而属于立约定金。
严格地讲认购书属于预约性质,是为了将来订立买卖合同而订立的契约。那么,认购书中的定金既可以看成是保证订立合同的立约定金,也可以看成是认购书的履约定金。即当事人拒绝订立主合同,便是对预约义务的违反,便要受到定金条款的约束。
其次,一定要关注定金罚则的适用条件:如果当事人间有立约定金合同且定金已实际支付,那么定金合同是实践性合同,即只有在定金实际支付时,定金合同才生效。否则,定金合同不生效,当然也不能适用定金罚则。
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