他项权证的限制性内容是否有效

周金龙（农行江苏连云港分行）：

某银行因发放土地使用权抵押贷款，需到国土部门办理他项权证。
为了防止抵押土地在办理完登记手续后地上新建房屋出售可能出现的房地产权争议，国土部门在“他项权利种类及范围”中有这样的内容：“抵押期间，如该地上物产权转让，抵押人应对全体受让人告知抵押情况并取得全体受让人同意，否则该他项权证无效”。
银行一方面对银行抵押权的有效性产生担忧，另一方面又对国土部门限制他项权行为的有效性产生怀疑。
这种对他项权的限制是否违反了物权法定原则？国土部门的行为是否属于物权法第13条规定的“超出登记职责范围的其他行为”？

陈 辉（农行法律专家组成员）：

这一问题主要涉及土地抵押的有效性与登记部门约定冲突问题，需要根据法律原则和法律规定进行分析。

根据《物权法规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，担保物权又包括抵押权、质权和留置权。
因此，抵押权属于物权。
物权法定原则又称为物权法定主义，是物权法的一项基本原则，被认为是“物权法构造重要支柱之一”，其含义是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
目前，我国尚未建立不动产统一登记制度，土地和房屋的不动产登记在许多地方仍然分别在国土资源部门和房产管理部门办理。
由于登记部门不统一，信息不对称，实践中时常出现房屋购买人特别是房屋按揭贷款的购买人不知道房屋占用的土地已被抵押的情况，容易产生纠纷。
为了预防此类纠纷，有些地方的登记部门要求开发商在预售房屋时，必须提供抵押权人同意房屋销售的书面文件，且将土地已抵押的事实告知购买人等，这些做法并不违反法律规定。
但如果登记部门将这些要求与物权登记的效力挂钩，如本问题中要求抵押人应对全体受让人告知抵押情况并取得全体受让人同意，否则该他项权证无效的规定则有违“物权法定”原则。
根据《物权法第2条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。
《物权法第13条规定登记机构不得有超出登记职责范围的行为。
第12条规定了登记部门的职责包括查验申请人提供的权属证明和其他必要材料、就有关登记事项询问申请人、如实及时登记有关事项、法律行政法规规定的其他职责。
而目前我国法律法规并没有赋予登记部门对上述情形的无效决定权。
可以看出，无论是从登记部门的职责范围还是从法律规定来看，当事人和登记部门均无权对物权的效力进行约定或规定，物权的设立和消灭必须由法律规定。
《担保法司法解释第12条对当事人约定或者登记部门要求登记的担保期间不具有法律约束力的规定便是很好的证明。

回到本问题，土地使用权抵押自国土部门记载于不动产登记簿时便发生效力。
即使将来抵押土地上新增了房屋，也不影响抵押权的效力。
但根据《担保法第55条和《城市房地产管理法第52条的规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
”对于国土部门在“他项权利种类及范围”记载的事项，由于超出其登记职责范围和违反法律规定，属于滥用职权的不当行为，也将得不到法律的支持。
值得欣慰的是，根据前不久出台的《国务院机构改革和职能转变方案，国家将整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责，出台并实施不动产统一登记制度，2014年6月底前出台不动产登记条例，类似本案问题的情况将得到有效解决。